Die Übernahme der Position des Geschäftsführers einer GmbH klingt verlockend. Sie bedeutet mehr Verantwortung, mehr Ansehen und Anerkennung und schließlich auch mehr Geld. Doch, bevor Sie Geschäftsführer werden, sind auch die Risiken zu bedenken. Denn als Geschäftsführer haften Sie persönlich unbeschränkt mit Ihrem Privatvermögen für mögliche Fehler und Fehlentscheidungen. Wichtig sind daher Strategien zur Haftungsminimierung. Gleichzeitig haben Sie aber auch die Chance, bestehende Handlungsspielräume im Geschäftsführervertrag vorteilhaft zu nutzen.
Geschäftsführer ist Organ der GmbH
Als angestellter Geschäftsführer sind Sie das gesetzliche Organ der GmbH. Sie vertreten die Gesellschaft in allen Belangen nach innen und außen. Sie üben damit die Arbeitgeberfunktion aus. Da Sie aber gleichzeitig als Geschäftsführer bei der GmbH auch angestellt sind, nehmen Sie sozusagen eine „Zwitterstellung“ zwischen Angestellter und Arbeitgeber ein.
Bestellung zum Geschäftsführer
Der Geschäftsführer wird gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG durch Beschluss der Gesellschafterversammlung, der durch einfache Mehrheit zu fassen ist, bestellt. Damit werden dem Geschäftsführer alle gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten eingeräumt.
Abschluss des Geschäftsführervertrages
Von der gesellschaftsrechtlichen Bestellung zum Geschäftsführer ist das Anstellungsverhältnis mit der GmbH ist sorgfältig zu trennen. Bei der Anstellung handelt es um den Abschluss des zu Grunde liegenden Geschäftsführervertrages. In dem Geschäftsführervertrag werden Ihre Rechte und Pflichten dieses Anstellungsverhältnisses näher geregelt.
Verlust von Arbeitnehmerrechten
Da Sie als Geschäftsführer kein Arbeitnehmer sind, verlieren auch eine Reihe von Arbeitnehmerrechten. So gelten insbesondere die Arbeitnehmerschutzgesetze für Geschäftsführer nicht (wie z.B. zum Kündigungsschutz, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaub oder Schutz bei Betriebsübergang).
Das gilt selbst dann, wenn Sie innerhalb derselben Gesellschaft oder im Konzern zum Geschäftsführer befördert werden. Mit dem Abschluss des schriftlichen Geschäftsführervertrages mit demselben Arbeitgeber wird das bisherige Arbeitsverhältnis in der Regel aufgehoben (BAG, Urteil v. 08.06.2002, 2 AZR 207/99).
Gestaltungsspielräume im Geschäftsführervertrag nutzen
Für Sie als Geschäftsführer ist es daher umso wichtiger, durch geschickte Vertragsgestaltung des Geschäftsführervertrages den Verlust der schützenden Arbeitnehmerrechte möglichst zu kompensieren. Meist lassen sich sogar vorteilhaftere Regelungen verhandeln.
Kündigungsschutz optimieren
Als angestellter Geschäftsführer haben Sie keinen Kündigungsschutz. Denn nach § 14 KSchG gilt das Kündigungsschutzgesetz nicht für Organmitglieder. Dies gilt selbst dann, wenn Sie aufgrund des bestehenden Arbeitsvertrages als Geschäftsführer tätig werden. Die Gesellschaft kann Ihnen daher jederzeit auch ohne Grund das Anstellungsverhältnis ordentlich kündigen.
Kurze gesetzliche Kündigungsfrist
Sofern Sie keine Kündigungsfrist vereinbart haben oder auf die „gesetzliche Kündigungsfrist“ im Arbeitsvertrag verwiesen wird, gelten für Sie als angestellter Geschäftsführer nicht die verlängerten Kündigungsfristen für Arbeitnehmer nach § 622 BGB. Vielmehr sind die Kündigungsfristen für freie Dienstverhältnisse nach § 621 BGB anzuwenden (BAG, Urteil v. 11.06.2020, 2 AZR 374/19).
Nach dieser Vorschrift hängt die Dauer der Kündigungsfrist nicht von der Dauer des Anstellungsverhältnisses, sondern von dem Zeitabschnitt ab, für den die Vergütung bemessen ist. Werden Sie aufgrund eines bestehenden Arbeitsvertrages als Geschäftsführer tätig, kommt es darauf an, ob Sie ein Jahresgehalt oder eine monatliche Vergütung vereinbart haben. Ist die Vergütung für ein Jahr vereinbart, gilt nach § 621 Nr. 4 BGB eine Kündigungsfrist von 6 Wochen zum Schluss eines Kalendervierteljahres. Dabei ist es für die Kündigungsfrist ohne Bedeutung, ob die Vergütung in zwölf monatlichen Raten ausgezahlt wird. Ist im Arbeitsvertrag hingegen ein Bruttomonatsgehalt vereinbart, ist die Kündigung spätestens zum 15. zum Schluss eines Kalendermonats möglich.
Längere Kündigungsfrist vertraglich vereinbaren
Um einen gewissen Kündigungsschutz zu erhalten, sollten Sie daher immer einen gesonderten schriftlichen Geschäftsführervertrag mit einer möglichst langen Kündigungsfrist, etwa sechs Monate zum Ende eines Kalenderjahres oder Kalendervierteljahres, abschließen.
Vorteilhaft kann es auch sein, die ordentliche Kündigungsmöglichkeit für einen bestimmten Zeitraum, zum Beispiel für die ersten drei Jahre, ganz auszuschließen oder einen befristeten Geschäftsführer-Anstellungsvertrag für drei oder fünf Jahre abzuschließen. Der Geschäftsführervertrag kann dann nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes außerordentlich gekündigt werden.
Bisheriges Arbeitsverhältnis ruhend stellen
Bei einer Beförderung zum Geschäftsführer sollten Sie das bisherige Arbeitsverhältnis ruhend stellen. Es lebt dann bei einer Beendigung des Geschäftsführervertrages wieder als aktives Arbeitsverhältnis auf. Eine Rückkehr in das alte Arbeitsverhältnis ist sonst nicht möglich. Auch wenn Sie ungern degradiert und als Arbeitnehmer weiter arbeiten möchten, erreichen Sie damit zumindest eine bessere Verhandlungsposition, um eine Abfindung auszuhandeln.
Abfindung vereinbaren
Alternativ können Sie auch direkt im Geschäftsführervertrag eine Abfindung für den Fall der Kündigung durch die Gesellschaft vereinbaren. Allerdings sind die Gesellschafter selten dazu bereit, bereits im Vorhinein die Zahlung einer Abfindung zu vereinbaren.
Haftung als Geschäftsführer minimieren
Als Geschäftsführer haben Sie nach § 43 Abs. 1 GmbHG die „Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns“ zu wahren. Hierunter ist allgemein die Pflicht zu verstehen, im Rahmen der Gesetze und unternehmenseigenen Regelungen die Unternehmensinteressen zu fördern und Schaden von der Gesellschaft abzuwenden.
Während ein Arbeitnehmer für Schäden, die er während der Ausübung seiner Tätigkeit verursacht, nur eingeschränkt oder gar nicht haftet (privilegierte Arbeitnehmerhaftung), haften Sie als angestellter Geschäftsführer hingegen schon bei leichter Fahrlässigkeit gegenüber der Gesellschaft und Dritten uneingeschränkt mit Ihrem vollen Privatvermögen.
Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, haften alle Geschäftsführer gemeinsam als Gesamtschuldner (§ 421 BGB). Die Gesellschaft kann folglich Ersatz des gesamten Schadens von jedem Geschäftsführer verlangen, auch wenn nur ein einzelner Geschäftsführer seine Obliegenheiten verletzt hat.
Haftung im Geschäftsführervertrag beschränken
Daher ist es ratsam, die Haftung als Geschäftsführer zu beschränken. im Geschäftsführervertrag im Innenverhältnis zur Gesellschaft zu beschränken. Eine Beschränkung der Außenhaftung ist nicht möglich. Allerdings kann die Gesellschaft Sie von bestimmten Ansprüchen Dritter im Innenverhältnis freistellen.
Directors & Officers (D&O)-Versicherung
Zusätzlich sollten Sie darauf hinwirken, dass die Gesellschaft für Sie eine Manager-Haftpflichtversicherung (D&O-Versicherung) abschließt. Diese springt ein, wenn die Gesellschaft für Schäden in Anspruch genommen wird, die auf eine Pflichtverletzung von Ihnen als Geschäftsführer zurückzuführen ist. Sie schützt Sie aber auch vor einer Inanspruchnahme durch die eigene Gesellschaft.
Da es hier ganz unterschiedliche Tarife und Anbieter gibt, bestehen gute Verhandlungsspielräume mit den Versicherern. Schon vor Amtsantritt sollten Sie die Konditionen für die D&O-Versicherung für einen möglichst weitreichenden und individuellen Schutz aushandeln und im Geschäftsführervertrag festhalten.
Die Gesellschaft kann Sie zwar dennoch jederzeit als Geschäftsführer nach § 38 GmbHG abberufen, sie muss Ihnen aber weiterhin das vereinbarte Geschäftsführergehalt für die Dauer des Anstellungsvertrages zahlen. Alternativ bietet sich auch die Vereinbarung einer Abfindung an, sollte die Gesellschaft den Geschäftsführervertrag kündigen. Schließlich ist es auch möglich, im Geschäftsführervertrag die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes zu vereinbaren (BGH, Urteil v. 10.05.2010, 2 ZR 70/09).
Ebenso können Sie vereinbaren, dass die Gesellschaft bei einer Beendigung des Geschäftsführervertrages Sie wieder als Arbeitnehmer in einer leitenden Funktion weiterbeschäftigen muss. Ohne eine ausdrückliche Vereinbarung haben Sie als Geschäftsführer nach einer Kündigung keinen Weiterbeschäftigungsanspruch. Selbst wenn Sie sich also gegen eine Kündigung vor Gericht wehren, können Sie sich nicht wieder in die Geschäftsführerposition einklagen, sondern allenfalls die ausstehenden Gehälter bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einfordern.
Change of Control-Klausel
Nicht selten kommt es vor, dass die Gesellschafter der GmbH wechseln oder sich der Mutterkonzern entschließt, die Tochtergesellschaft zu verkaufen. Ihnen werden dann neue Gesellschafter vorgesetzt, mit denen Sie vielleicht menschlich nicht zusammen arbeiten können. Für diesen Fall räumt Ihnen die Change of Control-Klausel bestimmte Rechte ein, etwa die vorzeitige Beendigung des Anstellungsvertrages bei einem befristeten Vertrag, Anspruch auf eine Abfindung, Umwandlung des unbefristeten Anstellungsvertrages in ein befristetes Dienstverhältnis bei gleichzeitiger Freistellung oder die Rückkehr in das frühere Arbeitsverhältnis.
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